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　　2.从权力角度看待司法实践的情况。在司法实践中，司法权作为一种制衡立法权和行政权的重要国家权力而存在，如美国法官“被授予巨大的政治权力”，[7]除审判权外，还包括另外两项重要权力，一是立法权。“法官作为立法者”，[8]“有权在空白之处立法”。[8]（80）二是违宪审查权。他们认为这是司法的本质功能，也是保护人们权利之必需。法官若不拥有违宪审查权将会导致严重的后果，因为“一项法律条款若禁止对所有宪法性争议实施司法审查，那么，宪法所隐含的授予法院的司法本质功能就会被取缔，个人就宪法权利获得自主救济的机会就会被剥夺”。[9]
　　3.从权力角度认识和实践司法的视角存在的弊端。从国家权力角度认识和研究司法，对于认清司法的本质、规制司法权运行具有十分重要的意义。然而，也产生了如下问题：一是掩盖了司法机关与诉讼当事人及民众之间的主体间性。②以往，学术界的研究和法律实务界的实践着重针对的是主客间性，③更多强调司法机关处理纠纷或争议的活动，忽视诉讼当事人及民众的主体性存在，从而在主体间制造了隔阂和障碍，不利于案件的顺利解决和社会秩序的稳定。二是不能更好地对司法权行使情况开展可行性评估。传统上，学界普遍认为司法权是一种国家权力，如何规制这种权力就成为研究的重点，制度建设就成为着力点，而对于司法价值、司法使用价值的影响因素的考量却找不到可行性的研究路径和研究方法。三是这种认识严重影响了司法实践。过分强调司法的权力特性，从一个侧面也证实和印证了司法机关在司法案件处理中的主导性地位，将诉讼当事人及民众摆在了较低位置，从而容易导致轻视甚或侵犯诉讼当事人权利现象或诸如徇私枉法、违法裁判、贪污受贿等司法腐败现象的发生。
　　（二）学术界寻求认识和研究司法新视角的努力
　　当然，历史上也有一些学者试图淡化司法的权力性质。事实上，孟德斯鸠在论述“三权分立”思想时，曾提出“上述三种权力中，司法权在某种意义上有等于无”。[10]此后，有许多学者持有相同或类似的观点，如“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”，[11]“司法职能主要是判定性的，即裁决争端”[12]等等。然而这也仅仅停留在学术上的主张而已。由于受到不信任民主意识的驱动，司法权以防止多数人暴政、制约立法权的角色登上了国家权力舞台。
除此之外，一些学者和法官对传统上从国家权力角度来研究司法的现象也进行了一定程度的反思或提出新的构想。如我国学者黄竹胜就主张：“司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力”，[13]开始对司法权的国家权力性质的唯一性提出质疑。同时，有的学者提出了“购买服务说”，如美国法学家波斯纳提出：“人们决定提起诉讼时，就‘购买’了司法服务”。[14]还有学者主张“公共产品说”，如美国大法官道格拉斯提出：“审判是一项公共事件，法庭上披露的所有信息都属于公共财产”。[15]之后，美国大法官布莱克门和布伦南等一再强调司法判决的公共产品属性。[16]这些主张已经初步具备本文所称的司法商品属性的特性，已认识到司法产品在司法机关与诉讼当事人之间存在交换并有某种类似于“买卖”的关系。然而，这种认识也仅是到此为止，并没有进一步深入探究下去。
　　（三）司法商品属性的证成
　　由于司法权会“对极其重要的社会、经济和政治潮流的方向起引导作用”，[17]所以，如何认识司法，对司法作用的实现至关重要。必须全面准确地认识司法的各种属性，在全面考察各种属性优劣的前提下，有针对性地采取措施予以发挥或抑制，而不能片面地仅从国家权力的角度来认识和研究司法。故有必要发现并承认司法所具有的、一直潜藏并被忽视的特性，即司法的商品属性。
　　其一，司法的商品属性表现为满足人们的需求。能够满足人们解决争议的需求是人们选择司法的关键性理由。社会上的每一个人都是司法产品潜在的需求者，也是利用司法解决争议的潜在“用户”。司法机关要时刻准备好满足人们的这种需要。人们通过法定程序向法院提出申请，请求解决纠纷，力图使受到破坏的利益或社会关系得以恢复。法院的功能就是作为“第三方”的权威力量，对争议双方的争议事宜进行调停，明辨是非，分清对错，明确责任，给予双方当事人以满意的答复，满足其诉讼的目的。而对于诉讼当事人来说，这种商品属性就表现在为我所用上，通过使用这种“商品”实现自己的利益。

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司法的商品属性：一个认识和研究司法的新视角

2014-12-18 11:42　来源: 互联网作者：王东浏览次数 10010

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司法的商品属性：一个认识和研究司法的新视角 2014-12-18 11:42 来源: 互联网 作者：王东 浏览次数 10010