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　　通过对改革开放后《刑事诉讼法》及《物权法》的立法进程的简单梳理，让我们不经然间发现一个横亘其间的立法思维：过分关注顺应全球化，缺少对于中国传统法意的温情。例如，在关于诉讼模式的规定中，主张“对抗式”是否完全符合中国国情，实为值得商榷。总而言之，对于中国传统法意及法理眷顾不多，过分追求与国际接轨是三十年来立法者们的主要思维定势，亦是一种立法的“潜在习惯”。然而，或许是有感于消极参与全球化、刻意模仿的立法思维实乃有类于“翠纶桂饵，反以失鱼”，又或许是近些年来，经济发展带来的文明复兴与儒家宪政说的大力推介○14，一股自中国传统文明处寻求立法基点，制定慰贴中国人心、服务中国人生的法律规范的新思维在当下中国立法者间渐渐形成并部分地付之于实践。
2011年颁行的《中华人民共和国人民调解法》即是其例。第21条规定：人民调解员调解民间纠纷，应当坚持原则，明法析理，主持公道。调解民间纠纷，应当及时、就地进行，防止矛盾激化。第2条规定：本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。阅读这些法条中的相关术语，如“明法析理”、“主持公道”、“说服、疏导”，字里行间透露的是中国的传统文明气息，体现的是中国的法学智慧理性。不但是上述法条，就是自整部《人民调解法》的制定方式及目的来看，其所彰显的都是一种全面总结中国传统纠纷解决方式，自“中国问题”出发的“立法的中国思维”。其从中国传统立意，兼有国情、人情，谈法论道，与法、道交融处寻求法理、情理、道理的归一。然而，这种努力虽在发生，但远远不够，毕竟当下中国已然不再是百多年前的那个羸弱的“巨人”，而是已成为世界化进程、全球化进程中的一个组成部分了，“主体中国”的法学秩序建构所因应的立法思维必是自中国出发、自传统文明处生根的立法思维。
　　（二）司法思维的重构——接引中国传统司法文明中的实践理性智慧
　　揆诸中国法律史，我们常常会得出一个结论，举凡关涉古代的中国法学叙事，势必与“民刑不分”，“司法、行政混沌”，“司法实践中不重律法、随心所欲、自由裁量权较大”等意象有关，然而，一如林端教授在分析马克斯·韦伯关于“法律是一种社会行动”时所得出的见解一样，“法律作为一种社会秩序，对它的分析必须落实在诸多与它息息相关的行动者身上”[5]（p.54）。这里的“行动者”，不仅包括立法者、社会中的人，还应包括司法者。司法者的行动即构成了由司法思维所主导的司法实践。
　　由于我国基本实践的是一种大陆法系国家的司法路径，所谓“法官是会说话的法律，法律是会说话的法官”，从潜意识里，立法者意欲使得所立之法可成为法官们判案的指引、心灵的明灯，立法万能主义思维尤为盛行[6]。确实，这种肇始于法、德等欧陆法学的司法思维不能算错，但需要关注的是，在当下中国的司法场域，大多数纠纷发生在基层，这就势必使得基层法院的法官们在依法司法之时，必须要借鉴或发挥中国传统司法文明的智慧理性，充分关注传统，于立法原意、司法实践中寻找一种平衡。
　　2012年10月至2013年5月，笔者在从事国家社科基金“民俗习惯的司法适用”调研的过程中，曾前往甘肃、陕西、河北、浙江、江西等地的多所基层法院，就基层法官的司法实践展开田野调查。在对如上地区19个基层法院法官们在司法实践中的法学思维进行问卷调查后，笔者发现，在民事案件中，严格（机械式地）依法（国家法）司法的近乎99%，在刑事案件中，严格依法司法的近乎100%。可是，笔者在翻阅相关的判决书时，却感觉“事实”并不如此，现以笔者在X省Y市W县人民法院收集到的一起赡养纠纷为例。
　　住在W县C镇的原告陈美兰与其老伴李大根生有三个儿子、一个女儿，且均已结婚成家。其中，大儿子李德成在县城的A镇上开了一家熟食店，生意很好，经济很宽裕。二儿子李德华在县城的B镇啤酒厂上班，工薪阶层，经济条件一般。三儿子李德国在县城的C镇做临时工，生活较为拮据。女儿李美琪嫁到了县城E镇东边的一个村里，一直无业。

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全球化进程中“主体中国法学”的秩序建构

2014-11-12 09:37　来源: 互联网作者：刘顺峰浏览次数 12672

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