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司法的商品属性：一个认识和研究司法的新视角

2014-12-18 11:42　来源: 互联网作者：王东浏览次数 10011

　　注释：
　　①司法有广义司法与狭义司法之分。广义司法即实质意义上的司法，其与立法和行政相对，通过适用具体法律规范解决纠纷的一种国家的专门活动；而狭义司法即形式意义上的司法，特指法院的权限及其审判活动（参见范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第2-3页）。由于“真正意义上的司法权指的就是审判权”（参见李卫平主编：《司法制度原理》（第二版），郑州大学出版社2009年版，第55页），故本文采取狭义司法之说，相应地，司法机关即指法院、司法权即为审判权。
②主体间性是哈贝马斯构建其哲学上沟通理论的重要概念，他指出，主体间性内涵为自由、平等主体间的平等而合理的交往关系、相互作用、对话沟通和理解一致。
　　③主客间性则反映的是司法机关以及法官在审理司法案件时，更多关注司法案件本身，如司法案件事实、证据材料、法律适用等等，却忽视对案件产生很大影响的诉讼当事人及广大人民群众的关注。
　　④洛克主张把国家权力分为立法权、执行权和对外权的“三权分立”。但谷春德教授认为，对外权实际上也是执行权，所以，洛克的分权不是三权而是两权，不是三权分立而是两权分立。本文采取的是谷春德教授的观点。详情参见谷春德主编、史彤彪副主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2004年版，第176页。
　　⑤2013年，苏力教授与孙笑侠教授关于是否存在法律人思维进行了论辩。苏力教授认为，不存在一种独特的法律人思维，并以“法盲也有法律思维”来否定法律人的思维的独特性。而孙笑侠教授则认为，存在法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。详情参见苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）；孙笑侠：《法律人思维的二元论兼与苏力商榷》，《中外法学》2013年第6期。
　　⑥1996年播出的《宰相刘罗锅》，据上海人口情报中心即时统计，上海的收视率达43.4%，北京的收视率则达45%。
　　参考文献：
　　[1]〔英〕尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].姜峰译.北京：法律出版社，2005.17.
　　[2]张永和.信仰与权威[M].北京：法律出版社，2006.138.
　　[3]Lgor Grazin ， Kafka’s Myth of Law in the Context of the Legal Irrationality In Spired by the Pussian Post-Communist Market Place[J]. Michigan State University-DCL Journal of International Law，1999，8：351-352.
　　[4] 付子堂主编.法理学初阶[M].北京：法律出版社，2006.328-329.
　　[5]〔古希腊〕亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965.231.

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