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　　二、我国优先股制度发展的现状与困境
　　1. 我国优先股制度的立法现状。
　　（1）《国务院关于开展优先股试点的指导意见》。国务院于2013 年 11 月发布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》，主要在优先股股东的权利与义务、优先股发行与交易、组织管理和配套政策等三个方面对优先股试点进行了规定。该意见明确了优先股的权利主要在于优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。并规定了优先股股东在哪些情况下可以行使表决权，以及表决权恢复的具体情形。此外，该意见还对优先股的发行人、发行条件、交易转让、信息披露作出了较为详细的规定。
　　（2）《优先股试点管理办法》。根据试点指导意见等规定，证监会于2014年3月发布了《优先股试点管理办法》，该办法分总则、优先股股东权利的行使、上市公司发行优先股、非上市公众公司非公开发行优先股、交易转让及登记结算、信息披露、回购与并购重组、监管措施和法律责任、附则等。试点管理办法是试点指导意见的细化和补充，比如试点管理办法第25条细化了上市公司不得发行优先股的具体情形，第26条细化了上市公司公开发行优先股的具体情形，以及第七章补充规定了回购与并购重组等内容。
　　（3）其他规范性文件。国家计委和体改委曾于1992年5月颁布的《股份有限公司规范意见》，第23条对优先股制度作了规定：公司设置普通股，并可设置优先股。普通股的股利在支付优先股股利之后分配。而之后的1994年，国务院证券委、国家体改委制定了《到境外上市公司章程必备条款》。其中，第 9 章专章规定了类别股东表决的特别程序。其后，2006年国家发改委联合其他部门颁布的《创业投资企业管理暂行办法》第15条规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。
2. 我国发行优先股制度的困境。
　　首先，优先股制度缺乏法律层面的保障。从上文可以看出，我国优先股制度的现行立法框架中，只有行政法规和部门规章层面的立法，缺乏如《公司法》和《证券法》等法律层面的确认和保护，《公司法》等法律并没有明确规定优先股制度。《公司法》第132规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。该条规定只是为日后设立优先股制度提供了空间，但并没有对优先股的含义、利润分配、剩余财产分配请求权作出规定，也没有明确优先股股东行使表决权的期限、程序、以及什么情形下应该恢复表决权等内容，导致优先股制度缺乏法律层面的保障。不可否认的是，如此规定的合理性。以暂行条例或办法的形式先行加以规范，等时机成熟之后再以法律的形式进行确认。这种渐进式的做法可以有效的减少制度试错的成本，提高立法制度的完备性和认同度。但具体到优先股制度中，这种做法并不适用。原因在于，创新和扩展股份种类不仅仅是出台几个暂行条例和办法就可以解决的问题，而是关系到多项公司法基本制度的修改，而且用行政法规和部门规章的形式加以规范，容易出现下位法违反上位法无效的情形，难以在制度构建上取得创新。
　　其次，优先股的现行立法与《公司法》相抵触。刚刚颁布的试点指导意见和管理办法规定，除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。该条文存在两处与《公司法》第103条相抵触的部分：其一，《公司法》明确规定了一股一权制度，而试点指导意见和管理办法却规定只有五种情况下，优先股股东才有表决权，才能出席股东大会会议。其二，《公司法》对股东大会的特别决议事项作了限定，但并未授予其他形式的立法和公司章程可以作出其他扩展性规定。很明显，试点指导意见和管理办法中的（4）（5）项情形违反了《公司法》第103条的规定。

公司优先股制度发展的反思与完善

2014-12-19 10:47　来源: 互联网作者：齐萌浏览次数 3150

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