“首先,我们得要梳理一下中国改革开放三十年来的法学教育发展脉络,刚开始,只是所谓的‘五院四系’(北京政法学院、中南政法学院、华东政法学院、西南政法学院、西北政法学院、吉林大学法律系、北京大学法律系、中国人民大学法律系、武汉大学法律系)招生,那个年代我们的法学范式基本都是苏联式的,例如像我们的教材更多地都是将法学视为一种阶级控制的工具。但是,对于中国传统法律文化还是比较‘眷顾’的,其实这也是一种学术转移的策略,毕竟那时候很多西方的法学著作我们难以接触,只能去发掘传统,大家似乎也没觉得中国传统的(法律)多么落后。然而,九十年代初期开始,特别是像博登海默、哈耶克等资本主义法学家的法学理论进入中国法学界,一下子把法学知识分子先前对于西方法学那种想得却得不到的心态给满足了,另一个极端也就由此而生。对于西方法学的过度崇拜,法学总是围绕着经济改革的步骤、全球化的(步骤),一股全民学英语的热潮开始了。其实,现在我们仔细体会中国传统法律文化中的义理精神,儒家文化的道理、情理,真的是感触颇深,顺应全球化确实可以,(而且)应该要把我们传统的法律文化搞懂、搞透,否则,我们就是全球化的被动参与者。”○12
针对上述谈到的法学教育中对于中国传统法律文明的两个“遗忘”,笔者以为,我们唯有“重拾”中国传统法律文明,才能建构起与“主体中国法学”相对应的秩序图景,而这又可以从如下三个方面展开。首先,各高校法学院可以考虑将“熟知中国传统法律文明”写进其本科培养目标里,并将此作为考量法科学子专业学思、知识结构水平的基础之一○13。其次,建议教育部高教司在其编发的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》关于《关于法学专业核心课程的说明》中加入“中国传统法律文明与智慧”这门课,并将其作为一门必修课。中国传统法律文明不同于当下我们高校中开设的以成文法典为线索、以法律制度为参照的法制史课程,其主要关照与探究的是中国传统法律文明的智慧表达。基于此种特质,笔者以为该门课程可设置诸如“礼的传统与现代”、“中国传统民间法的实践与习惯表达”、“中国传统‘法官’的司法智慧”、“中国传统律例中的‘立法’技术”、“礼、法与中国传统文明”、“中国传统思想家的法学智慧”等专题。最后,作为法学学术生产的共同体、中国传统法学文明的承继者,我们有责任亦有义务去改变,法学人应对钱穆先生倡言的“温情与敬意”[2](p.1),从观念上、意识上通盘思虑,对于传统展开反思,切切不可随意判断,要明晰简单的道理:“一个古老的法律制度哪怕已不再被实施,但却不要忽略其对于人民所产生的影响。”[3](p.36)
三、“主体中国法学”秩序的法律思维图景:立法、司法思维的重构
法律思维所讲述的是法律人,包括法学公民与法律公民在生活、学思实践中对于法律的态度、方法与处理技术,其是以法学知识为基础,藉由专业文字、语言、修辞从而达致的一套“法言法语”的叙事思维。一般而言,法律思维可以界分为立法思维与司法思维。然而,在当下全球化进程中,中国法律公民与法学公民的思维观深深地受到西方现代法学思维的影响。基于此,若要建构一种与“主体中国法学”秩序相适应的法律思维图景,势必要从中国传统法律文明处寻求智慧理性。
(一)立法思维的重构——自中国传统文明处寻求法源
从某种意义上来说,立法就是一种秩序。纵观改革开放以来的中国立法进程,市场经济、公私法之分、民主及人权等观念伴随着法律全球化进程被立法者不断投入立法实践,一种全球化视野的立法思维显现在我们所有法学人面前。以1979年的《刑事诉讼法》为例,当其颁行之时,基本上在结构、条款、规定甚至概念、术语等方面与德国刑事诉讼法无异;1997年修改的刑事诉讼法更是为了顺应法律全球化的趋势,确定了“无罪推定原则”、取消了检察院对于免于起诉的决定权、将侦查阶段的“被害人”称谓改为“犯罪嫌疑人”;2012年新《刑事诉讼法》的修改将“尊重和保障人权”写进了法条中。此外,再来看看三十年来的中国民事法律的立法实践,1986年颁布的《民法通则》、1999年颁行的《合同法》、2007年颁行的《物权法》及2009年颁行的《侵权责任法》构成了中国近三十年来的民事法律基本框架体系。以2007年颁行的《物权法》之立法过程为例,在1993年,物权法起草工作即行起始,并正式列入立法计划;1998年3月,民法典研究小组成立,关涉物权法的研讨工作有序展开;2002年1月,《物权法(征求意见稿)》公布;2002年12月23日,《民法》(草案)被首次提请审议,物权法作为其中一编;2004年,物权法草案基本形成;从2004年10月至2006年10月,十届人大常委会先后六次对草案进行审议;2007年3月16日,十届全国人大五次会议高票通过《物权法》[4]。相较于其他法律,物权法自制定至颁行的过程一波三折、一唱三叹,而这个中缘由,又与立法思维不无关系。诸如在“如何对待私有财产的态度”方面,各方便出现了意见分歧:北京大学巩献田教授从社会主义与资本主义两种社会形态观的思维视角出发,得出《物权法》草案中关于“私有财产神圣不可侵犯”的规定背离了社会主义的基本原则,纯属一味迎合资本主义的原则及概念的结果;针对此种解读,法案起草专家王利明教授等予以了解释、辨明,即立法中所循依的思维乃是立法本身,无涉政治考量与判断。这场关于“迎合西方与否”的立法“争论”真切地体现着“时间丛集”下的当代中国关于立法的理念及思维问题。